专家观点

　　◇在校大学生符合法定就业年龄,在签订三方协议后已经到用人单位实习的,学生的实习行为受劳动法的保护,所签订的三方协议可以作为证明双方存在劳动关系的证据。

　　◇录用公告的性质属于要约,即用人单位同意接收某求职者,并与之订立劳动合同。通常而言,录用公告都有明确录用对象以及报到时间等,录用公告一般属于不可撤销的要约。如果用人单位已经发布录用公告,而又劝退被录用的求职者,应该属于违约。◇尽管用人单位与应届毕业生签订了实习协议,只要双方符合构成劳动关系的条件,则不应被认定为实习,而应认定为构成劳动关系。

　　近日,据媒体报道,有一些高校应届毕业生与某银行上海分行及所在高校签订了“三方协议”,即《普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》后,却以实习不合格为由被用人单位劝退。而在用人单位已经发布的拟录用名单中,被劝退者的名字均在其列。这一现象引起社会争议。签订的“三方协议”有无法律效力?“拟录用”公告效力如何?应届毕业生求职过程中应注意哪些法律问题?对此,记者采访了首都经济贸易大学劳动经济学院副教授范围、北京中闻律师事务所合伙人律师沈斌倜。

　　“三方协议”有何法律效力

　　记者:“三方协议”是什么性质,其法律效力如何?与劳动合同有什么区别?

　　范围:全国普通高等学校毕业生就业协议书,俗称“三方协议”,是指高校毕业生、用人单位和学校三方,在规定期限内确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议,该协议是计划经济体制下包分配制度的产物,即学校代表教育行政部门将毕业生派到用人单位。随着社会主义市场经济体制的建立和完善,包分配制度已经被自主择业所替代,但“三方协议”仍然存在,其影响到毕业生户籍、人事编制、档案接收存管等相关就业事项。

　　“三方协议”并非劳动合同,二者存有较大差异。第一,签约主体不同。“三方协议”有毕业生、学校和用人单位三方主体,而劳动合同只有劳动者和用人单位两方。第二,性质不同。三方协议的性质属于预约合同,即当事人约定为在将来一定期限内订立劳动合同而达成的允诺或协议。我国合同法未规定预约合同,因此,其属于无名民事合同。劳动合同则是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。第三,签约主体资格也不同。有资格签署三方协议的用人单位多是具有独立的人事管理权的单位。在实践中,很多毕业生就业的用人单位并无独立的人事管理权,所以,其三方协议往往只能跟该单位所委托进行档案存管的人才交流中心签订。第四,内容不同。三方协议的内容仅包括当事人信息等,而劳动合同法第17条对劳动合同的内容有明确规定。第五,法律适用不同。有关三方协议的争议处理主要适用民法,而劳动合同争议处理则适用劳动法。

　　沈斌倜:有人认为三方协议书只是毕业生、用人单位、学校三方之间签订的就业意向,对双方没有劳动法上的约束力。但我认为应该具体情况具体分析。一种情况是,在校大学生符合法定就业年龄,在签订三方协议后已经到用人单位实习的,学生的实习行为受劳动法的保护,三方协议可以作为证明双方存在劳动关系的证据。用人单位违法解除三方协议的,学生有权要求签订书面劳动合同,继续履行双方的劳动关系,并赔偿恢复劳动关系期间的工资待遇损失;学生也有权选择不要求继续履行劳动关系,要求单位支付违法解除劳动关系赔偿金。另外一种情况是,如果在签订三方协议后,学生并未到用人单位进行实习,则双方关系不受劳动法调整,双方的关系受合同法的调整。这种情况下,用人单位无依据地单方擅自解除协议,属违约行为,解约方承担违约责任,可以依据合同法第107条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　发出“拟录用”公告后,用人单位能“反悔”吗

　　记者:招聘过程中“拟录用”公告的效力如何?

　　沈斌倜:拟录用公告,并非法律规定的缔结劳动合同的必经程序,其法律效力如何,我国相关劳动法律并无涉及,学术界也无定论。有观点认为,拟录用未形成正式的劳动关系,双方关系不受劳动法调整,用人单位可以任意地撤回、撤销;也有观点认为,拟录用通知在符合一定条件下,对用人单位产生约束力,双方关系受劳动法的调整。我认为应该具体情况具体分析,如果求职者已经到用人单位全职实习或就业,双方实质上已经形成事实劳动关系,双方虽然没有签订劳动合同,但仍然应当按照劳动关系处理,求职者受劳动法保护,用人单位不得随意撤销。但如果求职者还未到用人单位开展工作,则双方应作为独立民事主体受合同法的调整。

　　范围:录用公告的性质属于要约,即用人单位同意接收某求职者,并与之订立劳动合同。通常而言,录用公告都有明确录用对象以及报到时间等,录用公告一般属于不可撤销的要约。如果用人单位已经发布录用公告,而又劝退被录用的求职者,应该属于违约。

　　然而,实践中有用人单位使用“拟录用”公告,即准备或计划录用某求职者。其性质亦应属于要约,但因为属于“拟录用”,需要综合公告的具体内容来判断,根据公告所载明的条件进行分析。如果所附条件合法,且与求职者的任职资格密切相关的,如拟录用岗位有特殊的身体健康条件需求,求职者未达到相应体检标准的,不予录用,则当求职者未达到体检标准时,则该要约不生效;如果所附条件仅是企业内部管理限制,如录用须报企业总经理办公会或其他批准的,则该要约的效力不受该条件影响,若相关部门未批准,而不予录用的,应属于用人单位违约。

　　“实习期”是否受法律保护

　　记者:“实习期”的性质是什么,如何保障实习期学生的合法权益?

　　范围:实习在实践中较为混乱,教育法虽有涉及,但也没有明确其具体含义,由教育部、财政部、人力资源和社会保障部等部门颁布的《职业学校学生实习管理规定》和教育部、财政部颁布的《高等学校学生勤工助学管理办法》分别就职业学校学生实习和高等学校学生勤工助学实习进行了规定。尽管学界和实务界存在争议,但根据原劳动部的相关规定,在校生实习,不视为就业,不属于劳动关系。试用期是指用人单位与初次录用员工相互的考察期。劳动合同法对其适用条件、期限、试用期间工资以及解除有明确规定,且试用期的员工与用人单位之间仍为劳动关系,双方须签订书面劳动合同。因此,实习和试用期在适用对象、法律关系性质等方面都不同。用人单位对拿到毕业证书的应届毕业生仍要求实习,并不符合法律规定,因为实习的对象乃在校学生。尽管用人单位与应届毕业生签订了实习协议,只要双方符合构成劳动关系的条件,则不应被认定为实习,而应认定为构成劳动关系。

　　沈斌倜:根据在校生实习的不同,分为就业型实习、培训型实习和勤工俭学型实习。如果是不以就业为目的的勤工俭学、培训型实习,可以不视为劳动关系,不受劳动法调整,但是对于在校生已经达到法定劳动年龄,且在用人单位为今后在该单位就业进行考察了解的就业型实习,双方的关系应受劳动法的调整。

　　记者:用人单位招聘流程需遵守哪些法律?

　　范围:对应届毕业生而言,其就业的流程通常包括以下几个环节:(1)录用,即收到用人单位的录用通知或者用人单位发布录用公告;(2)签订三方协议;(3)报到并签订劳动合同。自录用阶段开始,用人单位就基于诚信原则对毕业生负有相应义务,如果用人单位违反义务,应届毕业生可要求其承担相应的赔偿责任。一般用人单位的招聘主要由劳动合同法等法律法规规范,国家机关和事业单位在招聘构成劳动关系的劳动者时也应遵守劳动合同法等法律法规的规定,如果是招录公务员或者事业单位工作人员,其招聘程序主要由公务员法、《事业单位人事管理条例》等规范。但原国家教委1997年颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第48条规定:“对违反就业协议或不履行定向、委托培养合同的用人单位、毕业生、高等学校按协议书或合同书的有关条款办理,并依法承担赔偿责任。”因此,无论是何种性质的用人单位,在招聘阶段违反就业协议的,都需根据协议承担相应的违约责任。

　　求职过程中应注意哪些法律问题

　　记者:就业难背景下,毕业生如何保护自己的合法权益?

　　沈斌倜:一方面,用人单位的行为应合法合规;另一方面,作为毕业生,增强自我保护意识尤为重要。在就业时,应充分利用劳动合同法和劳动法来维护自己的合法权益。一是签了“三方协议”,用人单位也应当积极做好和这些以就业为目的的全职实习生签订劳动合同的工作。一些应届生或用人单位认为大学生未毕业前的实习,不属于劳动关系,双方可以不签订劳动合同,但双方发生争议后,多地法院已经作出生效判决,认定双方属于劳动关系。虽然我国不属于判例法国家,但此类型的判决仍有非常积极的意义。用人单位出于自身负责任的态度,也应当积极做好和这些以就业为目的的全职实习生的签订劳动合同工作,并办理工伤保险缴纳手续,避免用人单位不必要的经济损失。例如发生工伤后,本来应当由社会保险承担的工伤责任全部由用人单位来承担,或者用人单位可能承担用工后未签订书面劳动合同的双倍工资风险。二是应届毕业生入职时,用人单位要求扣押身份证件、要求提供担保或者以其他任何名义向劳动者收取财物的,应届毕业生可以依法予以拒绝。根据劳动合同法第9条的规定,单位在招录员工时,扣押劳动者的身份证件,收取保证金、制服费、培训费等行为都是违反法律规定的。应届毕业生在遇到相似情况时可以依法拒绝单位的上述要求。三是应届毕业生在面对“试用期”要求时,应了解关于试用期内劳动者权益的法律规定。劳动合同法第19条、第20条都对此作出了相关规定。应届毕业生入职后可要求用人单位在用工起三十日内为其缴纳社会保险。四是应届毕业生在与单位签订劳动合同时,应仔细阅读劳动合同条款。劳动合同是用人单位与劳动者之间就权利、义务进行明确约定的书面文件,求职者一旦签名,除非条款违法违规无效,否则即意味着对相应条款的认可与接受。因此,在签署劳动合同时,应届毕业生应当仔细阅读相关条款,尤其关注其中关于合同期限、工作岗位、工资待遇、工作时间、工作地点的部分;如部分条款存有歧义,则应当及时提出,要求人事工作人员进行说明、备注;若部分条款中有空白,则需及时进行勾画,避免遭遇“事后添加”的情况发生。

　　范围:从内部管理来看,用人单位编制招聘计划应根据单位整体现状和内部的用人需求合理规划。对于应届毕业生而言,在找工作的过程中,应该注意以下问题:一是应通过学校招生就业部门等正规渠道获取就业信息,并且通过网络等方式对招聘单位的基本情况进行初步的调查,以确保招聘信息和招聘单位的真实、可靠,避免上当受骗。二是在求职过程中,要注意自己的隐私保护。目前有些不法之徒利用毕业生求职心切的特点,通过简历等方式搜集求职者的个人隐私信息,对求职者或其亲属进行敲诈勒索。三是在签订三方协议的过程中,应该看清楚各方的权利和义务,并且可以跟用人单位协商将个人的权利、义务在三方协议的备注栏中约定清楚,避免一方违约或者报到入职后就相关权利义务发生争议。