【基本案情】

　　劳动者刘某日前向笔者咨询称，其是杭州某网络科技公司的财务人员，2018年8月，公司更换法定代表人后便开始与其协商离职事宜，暗示其能主动离职。2018年10月，刘某因家中有急事连续请假数天，且均办理了请假手续。月底，公司以其不能正常到岗、影响工作为由单方解除了劳动合同。刘某无法接受，认为公司的解除行为和理由毫无依据，属于违法解除，遂打算通过申请劳动仲裁解决，请求继续回去上班并要求公司支付自作出解除劳动合同决定之日起至其实际恢复工作之日期间的工资损失。

　　当用人单位违法解除劳动合同且劳动者又想继续履行劳动合同时，劳动者在维权期间的停发工资损失能否主张？如何主张？

　　【法规依据】

　　《劳动合同法》第四十八条规定：对用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　【律师观点】

　　实务中，尽管有些用人单位实际已无继续履约的意向，并且为了能达到解除劳动合同的目的不断给员工设置各种工作障碍，但员工出于各种考虑还是想争取留下继续上班领薪。此时，面对用人单位的违法解除行为，劳动者通常选择继续履行劳动合同，并要求支付其恢复劳动关系前的工资损失。

　　根据《浙江省劳动人事争议仲裁院、浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》的有关规定，若一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的损失，应按劳动者被停发工资前12个月的平均工资确定。但若原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前12个月的平均工资确定。

　　综上，劳动者可以主张违法解除劳动合同后的停发工资损失，但也要注意在合理期间内提出。实务中，部分劳动者明知用人单位的解除行为违法而借机利用，采取故意拖延的方式，在仲裁时效临近届满时才提出申请。此时，从违法解除之日起算停发工资损失，在理论上可以使补发金额最大化，但在实践中是否能得到全额支持仍有不确认性，如有充分证据证明劳动者存在扩大损失的主观故意或其他过错，那么全数支持请求金额实际是加重了用人单位的责任，显然也是不公平的。因此，律师认为，劳动者在知道或应当知道自己权利受到侵害时应于合理合法的期间内进行维权索赔。

　　关于补发的金额标准，律师认为，在双方愿意协商解决时，综合考虑用人单位违法解除时的过错大小及劳动者实际损失程度等因素后予以确定是较为合理的。

　　（作者系浙江杭天信律师事务所律师、杭州拱墅区总工会法律服务队志愿律师）