事件

　　单位以“不能胜任工作”为由 与医疗期内职工解除劳动关系

　　高某于2006年11月入职某跨国公司的中国公司。该中国公司总部位于北京，高某负责该公司的产品在河北市场的销售和售后服务，工作地点在石家庄市。高某与该公司的中国公司订立书面劳动合同。2007年，高某的月工资为9000元(应发数额)。2014年的工资应发数额为每月1.5万元。2013年10月17日至2013年11月11日，和2013年12月24日至2014年1月7日，高某两次因病住院治疗。由于其从事的是管理岗位(业务经理)工作，出院后，虽然医生建议其再休息1至3个月，但高某并未休息就开始工作。2014年1月28日，单位以邮政特快专递形式，向高某送达解除劳动合同通知书，通知解除合同的理由为“高某不能胜任工作，经培训和调整工作岗位后仍不能胜任工作”。并随后通过工资卡发给高某解除劳动关系的经济补偿金和一个月工资的代通知金。

　　2014年5月26日，高某诉至仲裁委,要求认定单位与其解除劳动合同违法，应继续履行原无固定期限劳动合同。

　　高某在庭审中主张，解除合同时，其仍在医疗期之内。按照法律规定，在医疗期内不允许解除劳动合同。所以，单位解除合同的行为违法。而单位则认为，高某系不能胜任工作。单位依据《劳动合同法》四十条第二款与其解除劳动合同，并非因为其有病，按照该条第一款解除与其的合同关系。劳动仲裁委支持了该单位解除劳动合同的行为，驳回了高某的诉求。

　　裁决

　　法院认定单位解除合同违法 职工要求经济赔偿金获支持

　　此后，高某诉至人民法院，但将申请事项变更为认定单位解除合同行为违法，应支付解除合同的经济赔偿金。经法院初审和终审，法院在审查单位作出解除劳动关系合法性时，查到单位员工守则中约定：员工经培训后是否胜任工作，需有30天的考察期。但单位解除与高某劳动合同决定的作出，系在30天的考察期内，即考察期未满就解除了与高某的劳动关系。2015年3月2日，中级人民法院终审认定，单位解除合同行为违法。但高某要求支付经济赔偿金的申请，由于没有履行仲裁前置程序，故没有得到支持。

　　2015年1月20日，高某再次诉至仲裁委，要求单位支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金。

　　由于有法院终审判决且认定单位违法解除，故仲裁委支持了高某的请求。

　　说法

　　单位与职工解除劳动关系 “不能胜任”工作是“雷区”

　　虽然单位因“不能胜任”工作而与职工解除劳动合同，是用人单位在人事管理中的“雷区”，但如果真的遇到工作能力不足，或者是存在故意怠工的员工，用人单位也应当有应对之策，以破解“不能胜任”难题。首先，是要确定员工的工作内容与职责。在员工入职时，与其签署岗位说明书，可作为确认工作内容的主要证据。若用人单位在职工在职期间对其进行调岗，则双方应当签署新岗位的说明书，同时应及时调整当年度绩效考核表的内容，确保岗位说明书与绩效考核表内容的一致性。其次，是要明确绩效考核的评定。包括合理设定员工的工作目标和绩效考核，以及及时告知员工其考核结果。其中，工作目标和绩效考核目标应该都是建立在工作内容的基础上，两者是一致的。比如对于销售而言，设定时依据往年以及行业特点综合考虑，在完成工作目标设定后，用人单位与员工沟通并达成一致。而当年度或季度绩效考核结束后，用人单位应当告知员工绩效考核的结果以及评定的依据，这一点，体现员工的知情权。再次，用人单位要合理进行调岗。在进行调岗前，要将调岗通知书以书面方式送达给员工。同时，用人单位要根据员工的工作经验、工作能力，调岗前的工作内容进行设定。比如将员工从会计岗位调整至物流岗位就不具有合理性。在进行调岗中，用人单位要做到与员工充分协商，比如组织专门会议与员工沟通，告知调岗原因、调岗后的工作内容、调岗后的考核期间等。在进行调岗后，用人单位要合理设置考核期间，不宜过短，因为员工在新岗位的适应需要一定时间。同样也不宜过长。

　　最后在因“不能胜任”工作而与职工解除劳动合同发生劳动争议时，用人单位也应当注意不能胜任工作的举证，不仅要提供绩效考核表等证明绩效结果的材料，以证明绩效考核结果和评分标准。同时，也要提供与绩效考核表相印证的不胜任工作客观事实方面的证据，拿出绩效考核表中记载的员工无法胜任的工作内容。比如，对于销售来讲，因业绩完成率过低被评定为不能胜任工作，此时，用人单位需将员工的工作目标、业绩完成情况都作为证据，以证明员工业绩完成率过低的事实。

　　特别提醒

　　解除合同的经济赔偿金 如何分段计算

　　该案中涉及的解除合同的经济赔偿金如何分段计算问题值得注意。

　　根据《劳动合同法》第九十七条规定，经济补偿金的支付应分段计算。即2008年后的时间按法律规定支付赔偿金(即经济补偿金的二倍)。，但2008年以前的时间如何计算赔偿金有不同的观点。一种是从2006年11月到2014年1月，计算经济补偿金的二倍，已经支付了一倍，再支付差额即可；另一种观点是2008年以前工作年限的赔偿，按照原劳动部《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条的规定，“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用”；还有一种观点是赔偿金的规定自2008年《劳动合同法》实施后才有，所以，只支付2008年以后工作年限计算的赔偿金。本案中，劳动仲裁委采纳了第一种观点。