老俞于2008年9月5日进入上海某化工原料公司工作,后双方签订了有效期自2015年5月1日起至2019年4月30日止的劳动合同。合同约定,老俞在公司担任化学师,公司于2017年9月23日最后一次安排老俞至相关职业病防治院进行在岗期间的职业病检查。2018年6月25日,公司向老俞出具劳动关系解除通知,通知内载:“……由于公司迫于客观经济压力需要进行经营优化、精简运营结构以及缩减生产成本,导致削减劳动岗位。您所在的岗位受此影响将被取消。鉴于以上情况,根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定,公司决定解除您于2015年5月1日与公司签订的劳动合同及双方间的劳动关系,并于2018年6月25日(解除日期)生效”。老俞十分震惊,因为有人曾经告诉过他,像他这样从事职业病危害岗位的职工,没有进行离岗前的职业健康检查,企业是不能解除劳动合同的。
老俞向所在地的劳动争议仲裁部门提出仲裁申请,要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金,并要求公司安排职业健康检查。公司却认为,已经在2017年9月安排过他进行职业健康检查了,该次检查距解除劳动关系时间较近,所以无需再安排老俞进行离岗前的健康检查。对于这种情况下的劳动关系解除,法律是怎么规定的呢?老俞的主张能否得到支持?
一、特殊劳动者未经离岗前职业健康检查不得随意解除劳动合同。
《劳动合同法》第四十二条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”
这个条款通常被我们称为“解雇保护”条款,其中的第一项就指出了从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,是不能按劳动合同法第四十条和第四十一条进行解雇的。这实质上是一种对用人单位承担工伤责任的限制,因为在这些特殊劳动者身上,用人单位很有可能承担一定的工伤责任,故在未明确之前,不得简单解雇。
在实践操作中,用人单位和劳动者也应当根据举证责任,来证明“从事接触职业病危害作业”的情形。一般来说,可以通过以下几种证据,来证明从事解除职业病危害作业:一是工作现场的照片、同岗位工作人员的谈话或工作场景的视频资料;二是用人单位对劳动者岗位职责的描述或双方《劳动合同》中约定的内容,是否涉及接触职业病危害;三是劳动者在职期间进行过职业健康检查的历史记录,或劳动者被确诊为职业病疑似的诊断记录;四是可以通过委托专门机构对岗位工作情况进行检测,出具相应的检测报告。
二、离岗前的90日内进行职业健康检查,可视为离岗时检查。
根据2014年10月01日实施的《职业健康监护技术规范》)的相关要求:“一是在岗期间的职业健康检查:长期从事规定的需要开展健康监护的职业病危害因素作业的劳动者,应进行在岗期间的定期健康检查。定期健康检查的目的主要是早期发现职业病患者或疑似职业病患者或劳动者的其他健康异常改变;及时发现有职业禁忌证的劳动者;通过动态观察劳动者群体健康变化,评价工作场所职业病危害因素的控制效果。定期健康检查的周期根据不同职业病危害因素的性质、工作场所有害因素的浓度或强度、目标疾病的潜伏期和防护措施等因素决定;二是离岗时要进行健康检查:(1)劳动者在准备调离或脱离所从事的职业病危害的作业或岗位前,应进行离岗时健康检查;主要目的是确定其在停止接触职业病危害因素时的健康状况。(2)如最后一次在岗期间的健康检查是在离岗前的90日内,可视为离岗时检查。”如果不符合上述时间要求的,则不能视为已经安排了离岗时的职业健康检查。
在本文前述案例中,仲裁机构认定,公司以订立合同时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法继续履行,经协商未能就变更劳动合同达成一致为由,解除与原告的劳动合同。但根据查明的事实,公司在与老俞解除劳动合同前的90日内,未通知或安排老俞作离职前的职业健康检查,亦有违劳动合同法第四十二条第(一)项的规定。故用人单位以上述事由解除与老俞的劳动合同,属于违法解除,老俞要求支付赔偿金和安排职业健康检查的请求,最终获得了支持。