赵某于2017年3月2日入职上海某医疗器械公司，从事销售工作，签订期限自2017年3月2日至2018年3月1日止劳动合同，其中试用期为3个月；劳动报酬为基本工资3000元底薪加提成，同时约定录用条件为能胜任销售岗位工作。

　　2017年5月8日，公司以试用期内不符合录用条件为由解除赵某劳动合同。公司称，赵某未按规定按期上报周报及月报达3次，也没有任何销售业绩，属不符合录用条件情形。赵某则认为，公司从未向其送达过《2017销售方案及规章制度》，不知其内容，公司也未要求其按期上报周报及月报，也未约定违反上报规定属不符合录用条件；同时称自己确实没有销售业绩，但其刚入职2个月，公司单方解除劳动合同行为违法。

　　★裁判结果

　　本案经过仲裁、法院一审及二审的审理，最终，法院判决公司单方解除劳动合同行为违法，向赵某支付违法解除劳动合同赔偿金3000元。

　　★律师点评

　　上海七方律师事务所主任李华平律师：本案主要涉及录用条件约定及试用期劳动合同解除以及相应法律责任承担等焦点问题。

　　一、用人单位应当和劳动者明确录用条件，且应对劳动者在试用期内不符合录用条件进行充分举证。

　　试用期是用人单位与劳动者之间互相了解、相互考察的期限。在此期间内，如劳动者存在不符合录用条件的情形，用人单位可依据《劳动合同法》第三十九条第（一）项之规定，与其解除劳动合同。

　　本案中，公司《2017销售方案及规章制度》中明确规定“销售人员必须按规定填写销售周报及月度预报表，不报者一次扣100元，达到三次未报的属不符合录用条件”，该规定对于销售岗位而言可以设定为录用条件。由于该录用条件并非是在劳动合同中约定的，因此，公司应当对该规章制度经过民主程序制定且公示或告知过赵某进行举证。公司举证不能，则要承担不利法律后果。另外，本案中公司没有设定“在试用期内没有销售业绩，视为不符合录用条件”的内容。诚如赵某所言，短期内没有销售业绩并不一定证明不胜任销售岗位。

　　二、用人单位和劳动者违法约定试用期，不仅不能达到试用期考察的效果，反而需要承担相应的法律责任。

　　《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月。本案中，公司与赵某之间签署了合同期限为1年的劳动合同，但约定了3个月的试用期，显然是违法的。公司在解除赵某劳动合同时，双方的劳动合同履行已经超过2个月，此时试用期已经届满，公司仍以“试用期内不符合录用条件”为由解除劳动合同是违法的。

　　根据《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的日期向劳动者支付赔偿金。

　　三、用人单位违法解除劳动者劳动合同，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。

　　《劳动合同法》第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　本案中，虽然赵某提起恢复劳动关系的诉讼请求，但双方已丧失建立劳动关系的诚信基础，且在二审期间其劳动合同期限已届满，因此法院认定劳动合同已不能继续履行，判决公司向赵某支付违法解除劳动合同赔偿金于法有据。