2017年8月18日9时27分，小方身穿上海BD公司的工作服并挂该公司的工作吊牌送快递过程中，在路口与驾驶电动车者相撞，致对方受伤。经交警部门认定，小方负事故全部责任。小方在交警部门出具的事故认定书上签名确认。嗣后，伤者进行了就医及伤残鉴定，并于2018年向法院提起诉讼，要求小方和其所在公司共同赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费等共计30余万元，并承担案件诉讼费。一审法院审理后认为：交通事故的责任者对交通事故造成的人身损害和财产损失应承担民事赔偿责任。本起交通事故经交警部门认定小方负事故全部责任，予以确认，其应承担赔偿责任。因小方系BD公司的员工，根据小方和公司的陈述，事发当天小方被安排值班，而该事故发生在其上班途中，应属于履行公司职务的行为，故判决应由其承担的责任由BD公司承担。一审判决后，用人单位向中级人民法院提起上诉。单位认为，劳动者的上下班行为，不属于职务行为，因此不应当由单位承担该案的赔偿责任。那么二审法院又会如何来认定呢？

　　一、职务行为造成他人损害，由用人单位承担侵权责任。

　　根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”该法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

　　我们据此可以理解为，用人单位只有在员工执行工作任务时才为员工的侵权行为承担赔偿责任。而在劳务派遣的情况下，职务行为侵权的，一般由用工单位承担侵权责任。此外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担责任。”

　　二、上下班的交通行为一般不属于职务行为。

　　对于劳动者上下班交通行为，是否属于职务行为，将直接影响到上下班途中造成他人损害的赔偿责任由谁来承担的问题。在本文前述案例中，二审的中级人民法院给出了答案：上下班的交通行为一般不属于职务行为。二审法院认为，是否以单位名义从事单位指派的任务是判断职务行为的一般原则，一般在工作时间的工作行为可以视为职务行为。对于工作时间之外的行为，应当着重借助于行为人所为行为的内容、时间、地点、行为之名义及行为的受益人、是否与用人单位意志有关联等情形综合加以判断。在本文前述案例中，事发当时劳动者处于上班途中，该行为并非发生在工作时间，也未发生在工作地点，行为的内容是交通行为并非用人单位要求的具体职务，劳动者上班途中的具体交通行为亦不受其用人单位意志的控制。因此，劳动者在本案交通事故中对受伤行人的侵权行为并不符合《侵权责任法》第三十四条第一款中“执行工作任务”的规则要件。

　　根据《侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位责任是一种无过错的替代责任，其适用范围应当受到法定要件的严格限制，不得随意扩张与变更。《工伤保险条例》第十四条第（六）款规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……。根据上述规定，即使在工伤认定领域，员工在上下班途中所受到的损害亦不能完全认定为工伤，而必须严格限定在非本人主要责任的交通事故或者某些公共交通事故伤害的情形。