职工在职业病危害岗位工作多年 离职前是否必须做职业健康检查

　　职工曾在职业病危害岗位工作数年，调整岗位前已经进行了职业健康检查，之后至没有职业病危害岗位工作；职工在新岗位“不能胜任工作”，用人单位解除劳动合同。职工离职前是否是还必须做职业健康检查？如果没有进行职业健康检查，用人单位是否构成违法解除劳动合同？2019年6月，对邢台的某企业一起劳动争议案，省高级人民法院作出民事再审裁定，驳回了职工一方的申请，可以说对上述问题给出明确答案。

　　■案情：体检后调整岗位 新岗位不能胜任

　　2012年11月，曹某与某公司签订劳动合同书，约定月工资4500元，实行标准工时制度。2014年3月起，经过劳动行政机关批准，曹某的岗位实行不定时工作制。2015年11月，双方签订劳动合同书，约定劳动合同期限三年，月工资5180元。

　　2017年5月24日，某公司对曹某进行了职业健康检查，结果为未发现疑似职业病情况。2017年7月曹某岗位变更为非接触职业病危害岗位。

　　曹某在2017年的中期绩效跟踪被认定为需要改进，即不胜任工作。某公司多次对其进行培训、辅导，但其仍不能胜任工作。公司将解除合同的理由通知工会，在征求工会意见后，2018年1月8日，某公司通知曹某于2018年1月12日解除劳动关系。

　　曹某为索要加班费、违法解除劳动合同赔偿金等要求，向当地劳动人事争议仲裁机构申请劳动仲裁。仲裁机构作出裁决后，曹某仍不服。

　　■一审：加班费应支付 单位辞退合法

　　曹某向一审邢台县人民法院提起民事诉讼，请求判令某公司支付加班费18964.2元、2017年奖金18000元、一个月工资11977.4元、违法解除劳动合同赔偿金131751.4元、补充养老保险等。

　　关于加班费。一审认为，曹某加班，公司应支付加班费。曹某2013年、2014年加班费共计3621元，某公司应支付。曹某已支取2015年加班费2065元，故某公司不应再支付曹某2015年加班费。

　　关于劳动合同解除。一审认为，曹某要求某公司支付一个月工资的解除劳动关系代通知金的诉讼请求应予支持，数额应为5790元。2017年5月24日，某公司已对曹某进行职业健康检查，未发现疑似职业病情况。因曹某2017年度绩效考核不能胜任工作，某公司解除劳动合同为依法解除，曹某要求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。

　　曹某已支取2017年度奖金2895元，曹某要求某公司支付2017年奖金18000元无事实与法律依据，对曹某该项请求一审法院不予支持。

　　邢台县人民法院作出（2018）冀0521民初530号民事判决书，一审判决：某公司支付曹某加班费、解除劳动关系代通知金共计9411元。二、驳回曹某的其他诉讼请求。三、驳回某公司的诉讼请求。

　　■二审：培训后不胜任 解除程序合法

　　某公司上诉请求，依法撤销一审判决书，改判不支付加班费3621元。称，曹某自2012年11月12日至2014年3月2日实行的是标准工时制。自2014年3月3日至今，某公司经邢台县人力资源和社会保障局审批，已对曹某的工作岗位实行不定时工作制，故自2014年3月3日后，不应再支付曹某的加班费。

　　曹某不服上诉，请求改判支持其一审诉讼请求。曹某上诉称，其工作岗位为维修计划员。2012年11月22日，某公司出具劳动合同职业病危害因素告知书。解除合同前，某公司未告知曹某考核依据、考核程序和考核结果。曹某未收到过因不能胜任工作需要培训的通知。也未参加过任何不能胜任工作的培训，解除合同时，某公司未通知曹某进行“离岗前”职业健康检查。某公司未提交认定曹某不能胜任工作的劳动制度，未提交职工代表大会讨论、与职工代表协商及向职工公示劳动制度的记录。

　　二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，二审法院予以认可。

　　关于支付赔偿金是否应予支持的问题。二审法院认为，某公司根据公司绩效管理的有关规定，认定曹某在相关的专业技能、工作态度、合作协调能力等方面需要改进，公司对其制定绩效改进计划，安排对其培训，经培训后公司认为曹某仍不能达到公司要求，且将单方解除劳动合同的理由通知工会，并将解除劳动合同的决定通知工会。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，某公司与曹某解除劳动合同，程序合法，不构成违法解除劳动合同。因此，曹某要求某公司支付赔偿金的请求，不予支持。

　　加班费应如何计算，是否应予支持。二审法院认为，曹某在某公司建立劳动关系期间加班，某公司应支付加班费。曹某于2013年周六日加班6天、周五加班1天，加班费为（6天×2+1天×1.5）×4500÷21.75天=2793元。2014年周六日加班2天加班费为2天×2×4500÷21.75天=828元。2015年加班费已经领取，2017年曹某年休假天数13.5天，超过了法定年休假天数5天。2015年、2017年曹某的年加班费，某公司不再支付。一审认定某公司支付曹某2013年、2014年加班费共计3621元并无不当。

　　2018年11月15日，邢台市中级人民法院作出（2018）冀05民终2823号民事判决书，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

　　■申请再审：认可执行单位安排 主张离岗体检不成立

　　曹某因不服二审判决，向省高级人民法院申请再审。

　　曹某主要称，一是，认定某公司单方解除劳动合同合法的事实证据不足。其主要依据：1.2017年5月份改进计划。2.职业培训记录。3.2017年年终考核结果。均不能证明某公司的劳动制度合法及曹某不能胜任工作。二是，某公司解除劳动合同时，未通知曹某进行离岗前职业健康检查，违反了劳动合同法第42条规定。最高人民法院指导案例18号与本案事实类似，审理时应当参考。

　　省法院经审查认为，某公司提交了2017年5月27日绩效改进计划，曹某对该绩效计划真实性没有异议。该计划内容显示曹某在岗位技能、工作能力及部门服务意识等方面均需要改进，并为其安排相应培训。某公司提交的培训记录亦能证明曹某按照计划参加公司组织的培训学习，但2017年年终考核评估结果曹某仍为尚需改进。某公司解除与曹某劳动合同，不违反法律规定。两审法院未支持曹某主张某公司违法解除劳动合同，并无不当。因曹某已于2017年5月进行职业健康检查，未发现患有职业病情况，且同年7月曹某岗位已变更为非接触职业病危害岗位，故曹某主张离岗前未进行职业健康检查违反法律规定的理由，不能成立。

　　2019年6月20日，河北省高级人民法院作出(2019)冀民申4291号民事裁定书，裁定如下：驳回曹某的再审申请。