伴随着互联网在经济领域的深入影响以及经济结构的深入调整，劳动者与企业之间的法律关系应当如何定性，是新形势下人民法院处理劳动争议案件，尤其是解决确认劳动关系纠纷案件的热点和难点问题。重庆市第一中级人民法院结合近年来审理确认劳动关系纠纷案件的体会，向劳动者支出四招，帮助劳动者知晓如何通过司法途径实现权利“自助”。
“网红”主播与经纪公司
李某与某公司签订《艺人独家合作协议》，约定李某成为某公司的独家签约艺人。之后，李某通过某公司推荐在第三方直播平台从事网络直播活动，其直播地点、内容、时长等均不固定，收入主要是通过网络直播吸引网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予。直播平台根据与李某、某公司的约定将收益扣除部分后转账给某公司。某公司根据与李某的约定将收益扣除部分后转账给李某，转账时间和金额均不固定，有些转账名目上载明为工资。履约过程中，李某以未足额支付工资为由要求解除合同，经仲裁无果，诉至重庆市江北区人民法院，请求确认其与某公司存在劳动关系并据此主张经济补偿金等。
江北区法院经审理认为，主播与经纪公司并无建立劳动关系的合意，也无劳动关系性质的经济、人身依附性，因此驳回了李某的诉讼请求。李某不服，提起上诉。重庆一中院二审认为，虽然双方约定了保底工资，某公司对李某也有一定程度的管理行为，但从李某直播行为的自主性、主要收入来源以及某公司经营范围等方面综合分析，李某与某公司之间不具有劳动关系成立的一般特征，更多的是以互利互惠为目的的商务合作关系。遂判决驳回上诉，维持原判。
■法官说法
本案二审承办法官刘润荔介绍说，这是一起时下热门的“网红”主播与经纪公司之间的劳企纠纷。本案中，主播可以自行决定工作时间、地点、内容，其收入主要来源于粉丝“打赏”，经纪公司并不直接以直播作品获取收益，而是将主播推荐给第三方直播平台，从平台收取约定比例的提成。双方订立的合同不仅包含类似劳动合同的条款（如保底薪酬、最低工作时限、直播管理规则等），还杂糅着居间、行纪、委托关系等约定。对这种较复杂的混合型法律关系，法院首先会通过审查双方订立合同时的目的进行认定。如果双方以商务合作互利互惠为旨，则企业应当尽量避免对主播的直播活动、内容考核及劳动纪律等方面进行具体的管理与监督，否则即使签订合作合同也可能被认定为劳动关系。主播也应明确自己从事直播活动的本意，如果是以建立劳动关系为目的的，则应要求与企业签订书面劳动合同，以保障自身的合法权益。
送餐骑手与“互联网+”公司
2017年6月，被告某餐饮公司（甲方）与第三人某科技公司（乙方）签订《合作协议》，约定甲方授权乙方在长寿区经营“吃吧”蜂鸟配送业务；乙方员工在送餐过程中出现的任何事故，由乙方自行承担；2017年10月起，乙方员工工资由甲方代发。后原告李某与第三人签订《劳务承揽协议》，约定李某为该公司提供餐饮配送工作，报酬为送单提成，每单提成5元，没有底薪，李某自带交通工具送餐。
李某称，工作中其通过手机登录“吃吧”APP平台接收订单。接单、取单、送单的工作流程都是通过该软件操作完成，接单后可以自行取单、送单，亦可交由他人代为完成，如遇中班和晚班需到被告办公场所参加早会接受安全教育。李某2017年9月至11月的报酬均由被告通过银行转账支付。2017年11月，李某在送餐途中摔倒致伤后经仲裁向法院起诉，要求确认其与被告至今存在劳动关系。
重庆市长寿区人民法院经审理认为，虽然李某每天通过手机软件登录平台点击上下班，并通过该网络平台接单、取单、送单，但李某主要工作为送餐服务，无须到被告办公场所上下班；被告对李某等骑手安全教育、服务态度标准等要求也并不是严格意义上的规章制度；李某自带交通工具，被告按单支付提成给李某，报酬没有底薪，而是根据送餐数量多少确定。由此可见，原、被告之间不符合建立劳动关系的特征，遂判决驳回原告李某的诉讼请求。判决后，各方均未上诉。
■法官说法
本案一审承办法官邓爽介绍，互联网时代下，新兴用工关系层出不穷，本案所涉网约送餐骑手与“互联网+”企业纠纷就是新类型劳动争议案件之一。本案中，区别于其他劳动争议案件，对于李某与被告之间是否存在劳动关系的审查重点在于劳动报酬是如何约定的，该约定直接关系到双方法律关系性质的判断。我国劳动法第四十八条规定国家实行最低工资保障制度，而被告与第三人系根据双方的《合作协议》结算被告应支付第三人的费用，该费用的多寡则需看第三人与李某等骑手之间的约定。从《劳务承揽协议》可知，原告与第三人的报酬计算方式是“按单提成、没有底薪”，这一约定明显与最低工资报酬的强制性规定相悖，不符合劳动关系的实质要件。因此，从这个角度分析，本案不应认定原、被告之间存在劳动关系。
挂靠人员与被挂靠企业
2013年4月，被告某水电公司（甲方）与原告谢某（乙方）签订《项目挂靠合同》，约定：甲方同意乙方将自行承揽的某项目二期二标段建筑安装工程挂靠在甲方名下施工；挂靠期间，乙方作为该项目的承包人和实际施工人，自主经营、自负盈亏。
谢某自述，其系由时任被告副总经理的哥哥谢某以公司名义招到案涉工程担任项目经理，具体工作内容由谢某安排，工资待遇由谢某确定。被告自2012年7月至今一直为谢某缴纳社会保险费。谢某的二级建造师信息查询详单显示其工作单位为被告。2018年3月，谢某以被告拖欠工资等为由提出解除劳动关系。后经仲裁诉至法院，要求被告支付拖欠工资等。
重庆市渝北区人民法院经审理认为，虽然原告自认系谢某招聘到案涉工程担任项目经理，具体工作由谢某安排，工资待遇也由谢某确定，但基于原、被告之间的特殊挂靠关系，不能认定原告所称的谢某的行为代表被告，也不能认定原告向被告提供劳动，并接受被告的劳动管理。虽然原告的社会保险费由被告缴纳，二级建造师信息查询的工作单位也为被告，但仍不足以证明原、被告之间存在劳动关系。遂判决驳回谢某的诉讼请求。谢某不服上诉，重庆一中院经审理，判决维持原判、驳回上诉。
■法官说法
本案二审跟案法官助理黄灵攀介绍，根据我国劳动合同法第七条之规定，确认劳动关系的主要标准之一是劳动者实际提供劳动，而对于是否存在用工事实这一实质要件的审查就建筑领域劳动关系的认定来说尤为重要。在建筑行业，劳动者和企业基于各自目的，双方可能会签订劳动合同，企业可能为劳动者缴纳社会保险费。但是，在这些形式表象之下，法院应重点判断劳动者是否为企业提供了劳动关系意义下的劳动。如果劳动者所谓的“劳动”实际上是基于非法转包、违法分包等履行的施工行为，那么双方的法律关系不宜认定为劳动关系。
务工人员与建筑用工单位
某公司将工程劳务分包给自然人练某，由练某自行组织班组施工。胡某经介绍到该工地做工时受伤，住院治疗数日。出院后，为获得工伤认定和工伤赔偿，胡某向北碚区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，要求确认其与某公司存在劳动关系。申请被裁决驳回后，胡某向重庆市北碚区人民法院提起诉讼，要求确认其与某公司在胡某受伤之日存在劳动关系。
北碚区法院经审理认为，胡某申请的两名工友出庭作证的证人证言能够证明胡某受伤时系在涉案工地做工，但胡某未能举证证明练某的用工系某公司的职务行为，因此判决驳回了胡某的诉讼请求。胡某不服，上诉至重庆一中院。二审法院认为，胡某举示的证据仅能证实其在某公司承建工程的工地做工时受伤，不能证明某公司的规章制度适用于胡某，并对胡某进行劳动管理，故不能认定双方存在劳动关系。遂判决驳回上诉，维持原判。
■法官说法
本案二审审判长陈孟琼介绍，建筑工程中存在发包人将工程非法转包或者违法分包给不具备建筑施工资质的自然人，即所谓的“包工头”，并由他们自行组建施工班组，雇请人员做工。当此类务工人员做工受伤希望获得工伤赔付时，通常以向司法机关主张确认与施工单位存在劳动关系作为寻求救济的第一步。但一来这类诉讼劳动者举证困难胜诉不易，二来建筑工地上的用工关系往往并不符合劳动关系的实质要件，法院一般不会支持。事实上，法律对此种用工行为已有区别于传统工伤认定的特殊拟制规定，在特定领域中不再将确认劳动关系作为认定工伤的前提条件。比如，本案中做工的伤者，即使与建筑公司之间不存在劳动关系，劳动者也可直接要求建筑公司就其劳动报酬及工伤保险待遇损失承担用工主体责任，这是国家为最大限度保障劳动者合法权益所作的特殊救济。
■司法观察
审慎裁判 护民利企
通过设定一系列的强制性标准，我国劳动法和劳动合同法给予纳入其调整范围的劳动关系主体以全面保护。而确认劳动关系则是处理劳动争议案件需解决的先决问题，其范围的宽窄决定着劳动法律保护大门的开合。因此，准确适用劳动法律、明晰劳动关系，是切实解决民生问题、平等保护民营企业合法权益的前提，也是促进劳动力市场稳定发展、构建和谐稳定劳企关系的重要基础。对此，重庆一中院认为应在以下三方面谨慎评判：
一是要注意分析劳动案件的形势。2016年至2019年3月底，重庆一中院民四庭及辖区法院对口业务庭共审结一、二审劳动争议案件14433件，其中审结确认劳动关系类（指诉讼请求中包含确认劳动关系的）案件5062件，占结案总数的35.07%。在该类案件中，从用人单位的所有制形式看，纠纷主体主要集中于民营企业与劳动者之间；从收案类型看，因社会转型、企业改制等引起的劳动争议已逐渐退出“历史舞台”，传统的店商管理方式与“互联网+”电商经营模式交互，新兴劳企交换关系如雨后春笋般拔地而起，建筑领域用工关系因涉农民工劳动报酬而受到社会广泛关注。就业方式的多样化、灵活化，就业行为的多领域化、专业化，给人民法院审理劳动争议案件带来了新的难度和挑战。
二是要准确把握裁判理念的变化。我国劳动合同法的立法宗旨之一就是保护劳动者合法权益。劳动合同从订立、履行到解除（或终止）全过程受法律全面干预，这是劳动法律法规对劳动者合法权益倾斜保护的集中体现。该法施行至今，劳动争议裁判理念在保障劳动者生存权的基础上，结合经济发展形势的变化、劳企博弈力量的消长、法律法规知识的普及，正逐步由倾斜保护向平衡保护转变。举例来说，对劳动者是否存在加班事实的证明责任，由举证责任倒置回归“谁主张谁举证”；对未签书面劳动合同的二倍工资差额，从理解为劳动报酬、仲裁时效从主张权利时起算，到认定为惩罚性赔偿、仲裁时效从发生时起算（重庆法院以差额总额确定时起算）。这些变化，需要法官在审理劳动争议案件时，必须遵循新的裁判理念，综合个案具体情况和价值判断，作出“案结事了”的裁判结果。
三是要牢牢紧扣实质要件的审查。正所谓“万变不离其宗”，无论市场经济条件下用人单位的用工形式和劳动者的劳动方式如何灵活多变，法官居中裁判时仍然要围绕劳动关系是否成立的实质要件进行审查，才能准确认定争议双方是否存在劳动关系。第一，应重点审查双方是否存在建立劳动关系的合意，即用人单位是否存在招用劳动者获得其提供的服务，以及劳动者是否存在愿意为该用人单位提供劳动以换取报酬的意思表示。第二，应重点审查双方对于劳动报酬的约定，即用人单位支付的工资报酬是否低于该单位所在地的最低工资标准。如果低于该标准，则双方约定的报酬性质可能并非劳动关系意义下的工资。第三，应重点审查劳动者的人身依附程度，即劳动者是否存在需要严格遵守用人单位依法制定的劳动考勤、绩效考核等规章制度，并在用人单位的指派下提供劳动的事实。第四，应重点审查单位提供的劳动条件，即用人单位是否根据其业务范围和生产经营需要，为劳动者的劳动提供必要的劳动条件、安全卫生保障和防护设备。