劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，为解决我国就业难题开创了一条新思路。但在现实生活中，很多用工单位认为与劳务派遣员工之间反正建立的是劳务关系，而非劳动关系，因此随意退工，常常引发劳动争议。

　　[案情简介]

　　张某是某劳务派遣公司派遣至某贸易公司的劳务人员。2015年3月，贸易公司以工作不再需要为由，将劳动合同尚未到期的张某退回劳务派遣公司，并不再支付其工资及社会保险费。次日，劳务派遣公司以用工单位退回为由，与张某解除劳动合同，并安排另一员工至贸易公司顶替张某工作。张某认为自己工作中无任何过错，贸易公司的运营也很正常，在无任何告知情况下自己就失去工作，用工单位和派遣公司都存在违法行为，故提请劳动仲裁，要求贸易公司继续履行劳动合同。劳务派遣公司在庭审中辩称，张某之所以被贸易公司退回，是张某多次顶撞部门经理，工作关系紧张所致，原来张某的工作岗位已重新安排人员，不具备继续回贸易公司的工作条件。那么，用工单位是否可以随意退回劳务派遣工？其间是否存在法律风险？

　　[专家解析]

　　一、用工单位退回劳务派遣工的法定情形有哪些？

　　对于用工单位在何种情形下才能将劳动者退回劳务派遣单位，《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣职工有《劳动合同法》第三十九条和第四十条一项、第二项规定情形的，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。

　　为保障被派遣劳动者的就业稳定性，防止用工单位无正当理由随意退回被派遣劳动者，2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》在《劳动合同法》第六十五条第二款的基础上，进一步明确了用工单位可以退回劳动者的情形，即用工单位出现以下三种情形，方可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：一是用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形的；二是用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；三是劳务派遣协议期满终止的。

　　同时，依据《劳务派遣暂行规定》，如果被派遣劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定的患病或者非因公负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

　　也就是说，只有存在法定可以退回的情形，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣公司，其他随意退回情形均不符合法律规定。在被派遣劳动者不存在法律规定可退回的情形下，如用工单位强行退回劳动者，就应当认定退回行为违法。同时，作为劳务派遣单位应当主动与用工单位进行协调，不可以不闻不问，互相推脱，侵犯被派遣劳动者的合法权益。

　　二、被派遣劳动者如被用工单位依法退回，劳务派遣单位应如何处理？

　　被派遣劳动者如果被用工单位依法退回，劳务派遣单位应区分情形依法妥善处理。一般分以下两种情形：

　　被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，劳务派遣单位依照劳动合同法第六十五条第二款的规定，可以与被派遣劳动者解除劳动合同。

　　用工单位以《暂行规定》第十二条规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，如劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同；如劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。

　　此外，在被派遣劳动者退回后无工作期间，劳务派遣单位应按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

　　三、用人单位违法解除劳动合同，劳动者如何维权？

　　《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。据此，仲裁机构在处理用人（用工）单位违法解除劳动合同时，应根据事实区别对待。

　　（一）继续履行劳动合同。在用人单位无重大变化，原工作岗位尚需人员的情况下，一般认定原劳动合同可以继续履行，依法撤销用人单位违法解除劳动合同的决定。劳动者主张用人单位支付在作出解除劳动合同决定至仲裁期间原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。

　　（二）支付违法解除赔偿金。对于劳动合同不能继续履行的，首先仲裁机构审查不能继续履行的原因，审查应基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。其次，在确认劳动合同已无法继续履行，仲裁机构应当向劳动者进行释明，告知其可以通过变更仲裁请求，要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。如劳动者坚持不变更，则应当驳回继续履行劳动合同的请求，并告知可以另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。

　　本案中，经审理，仲裁庭认为，贸易公司在劳动合同尚未到期情况下，以公司不再需要为由将劳动者退回劳务派遣公司；劳务派遣公司以用工单位退回为由解除与张某的劳动合同，两公司的行为均违反了《劳动合同法》关于劳务派遣用工的相关规定。因张某原先的工作岗位已安排了其他员工，客观上劳动合同已不能继续履行，在仲裁委释明可主张违法解除赔偿金后，张某当庭变更了仲裁请求。最终，仲裁庭裁决劳务派遣公司向张某支付违法解除劳动合同的赔偿金，贸易公司对该赔偿金承担连带赔偿责任。