案情简介

　　2020年3月，劳动者Y某向长宁区劳动保障监察大队（以下简称“长宁大队”）举报，甲公司未按规定支付其工资及加班费。接报后，长宁大队依法受理并按程序调查。

　　经查，甲公司为一家注册在中国境外的公司，主要从事激光器及高科技产品进出口代理销售业务。甲公司在长宁区有一处办公场所，但未办理营业执照。2019年10月29日，Y某通过网上招聘被甲公司录用，被安排在长宁的办公室上班，劳动合同与甲公司签订。2020年3月，双方协商一致解除了劳动合同。2020年4月，Y某就解除劳动关系补偿金及工资差额等诉求向劳动仲裁提出申请，劳动仲裁机构以被诉主体不适格为由裁定不予受理。

　　长宁大队在查清事实情况后告知Y某，甲公司不能直接与其建立劳动关系，Y某应通过民事诉讼途径解决其诉求。此外，甲公司未在境内取得营业执照从事经营活动，长宁大队依法移送市场监督管理部门处理。

　　综合点评

　　本案焦点在于以下三个方面：

　　一、境外公司未在中国依法设立常驻代表机构的，招用的员工是否属于劳动关系？

　　根据《劳动法》第二条之规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 ”由此可见，境外公司未在中国依法设立常驻代表机构的不属于劳动法调整范围，其所招用的员工也不能认定为劳动关系。若双方发生争议的，可依据合同相关约定进行维权。

　　二、境外公司常驻代表机构能否直接用工并建立劳动关系？

　　境外公司常驻代表机构不能直接与劳动者建立劳动关系。根据《上海市关于管理外国企业常驻代表机构的规定》第十一条之规定：“常驻代表机构聘用中国工作人员的，应当委托外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理；常驻代表机构不得在中国境内自行招聘职工”。因此，从上述规定可以看出，境外公司常驻代表机构在我国境内不具有独立用工权，必须依法委托相应单位来录用中国籍员工，由相应单位作为派遣单位，与劳动者建立劳动关系。

　　三、境外公司常驻代表机构直接与员工订立“劳动合同”的，员工该如何维权呢？

　　在这种情况下，双方的劳动关系虽无法建立，但并不意味着双方“劳动合同”中对于工资、福利、休息休假、经济补偿金等约定就没有意义了。根据《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》沪高法【2009】73号第二十二条，“境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人”由此可见，Y某虽不能依据劳动法等相关规定主张其权利，但可以通过民事诉讼途径维护自身的合法权益。

　　在此提醒广大用人单位，境外企业在中国境内设立常驻代表机构的，应当按照国家有关规定向工商行政管理部门办理登记手续。常驻代表机构聘用中国工作人员的，应当委托外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理，否则将承担相应的法律后果。