据报道，王女士在上海某基金公司任职HR，14年来，她先后被公司提拔为人力资源总监、首席人才官，后因绩效考核不合格被降职为人力资源部高级经理，月薪从96285元降至37000元，最后公司又以“调岗后仍不能胜任工作”为由与其解除劳动合同。

　　2017年9月18日，王女士向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会裁决：撤销解除决定，恢复劳动关系，公司支付王女士2017年5月1日至7月18日期间的工资差额151278.97元，并按照月薪96285元的标准支付2017年7月19日至该裁决生效之日止的工资。公司与王女士均不服该裁决结果，先后诉至上海浦东法院。

　　法院一审判决公司解除劳动合同属违法行为，但公司与王女士无需恢复劳动关系，而应支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，公司前期已支付王女士经济补偿金等各项费用近80万元。公司应当按照王女士调岗前的工资标准补发王女士2017年5月1日至7月18日期间的工资差额151278.97元，但无需按月薪96285元的标准支付王女士2017年7月19日至判决生效之日的工资。王女士不服，提起上诉，近日法院二审维持原判。

　　法律赋予劳动者就用人单位实施违法解除行为可以选择不同的救济途径，同时人民法院亦可根据实际情况择一适用，两者均是对用人单位实施违法解除行为应承担法律责任的具体规定。那么，到底在何种情况下会判决支付违法解除劳动合同赔偿金，又在何种情况下会判决继续履行劳动合同呢？

　　考量一

　　劳动者履行劳动合同的主观愿望

　　《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　从法条的文字表述来看，违法解除或终止劳动合同的救济途径可以分为三种方式：首先，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；其次，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金；再次，不论劳动者是否要求继续履行劳动合同的，但原劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　司法机关认定用人单位违法解除或终止劳动合同后，判决用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，或者继续履行劳动合同，首先要考量劳动者在主观意愿上，是否愿意继续履行劳动合同。如果劳动者不要求继续履行劳动合同的，一般会判决用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　如劳动者存在已入职新单位，或者在仲裁和诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝等情形，也说明其主观并不愿意继续履行劳动合同，一般应判决用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　考量二

　　客观上劳动合同是否可以继续履行

　　对于劳动合同不能继续履行的审查，一般情况下，应当基于用人单位的主动抗辩而启动，并要求用人单位提供充分有效的证据。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。司法实践中，经审查发现有以下客观情况的，原则上可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”。

　　首先，在仲裁或者诉讼过程中，用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，用人单位决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。以上情形双方继续履行原劳动合同已经没有意义。

　　其次，劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄，或者劳动合同在仲裁或者诉讼过程中即将届满或已经届满且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的。在司法实践中，因劳动争议案件的特殊性，需要经过仲裁前置程序，审理周期较长，造成在诉讼阶段案件尚未生效时原劳动合同的期限已经届满而客观上无法继续履行。

　　第三，劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的。需注意，劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，一般不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。但如用人单位确就相同岗位招聘了新员工来替代，若强制恢复劳动关系、继续履行原劳动合同，从而导致用人单位不得不解除与新招聘员工的劳动合同，显然也不合理。实践中需综合各方面因素来判断新员工是否真正与用人单位建立劳动关系，且其已替代原劳动者的工作岗位。

　　第四，在用人单位违法解除劳动合同前后，劳动者的原岗位被撤销。组织架构的调整属于用人单位的经营自主权。如原来约定的工作岗位不存在了，双方就无法继续履行原劳动合同，从而无法恢复劳动关系。

　　本案中，经双方确认，公司已撤销首席人力资源官的职位。王女士主张首席人力资源官并非是其原先担任的首席人才官，公司则主张两者为同一职位。法院认为，从王女士名片的英文表述“ChiefHumanResourcesOfficer”来看，该职位即可翻译成首席人力资源官，也可翻译成首席人才官。且王女士并未举证证明其工作期间，公司同时存在两个不同职位。故法院采信公司意见，确认已撤销王女士原先担任的职位。鉴于此，王女士的劳动合同客观上无法恢复，公司要求不与王女士恢复劳动关系的诉请，法院予以支持。

　　但司法实践中可能会从严审查，包括用人单位撤销该岗位有无正当理由，比如有无经过股东会决议、董事会决议等，是否向劳动者告知过岗位被撤销的事实，以及是否还有其他相同或相似的岗位可以提供给劳动者等，从而综合判断劳动合同是否可以继续履行，避免用人单位以此侵犯劳动者合法权益。

　　考量三

　　劳动者有无需特殊保护的例外情形

　　《劳动合同法》以保护劳动者合法权益为立法宗旨，在用人单位违法解除劳动合同时，赋予劳动者请求继续履行劳动合同的权利是对劳动者最充分的救济保护。特别是对处于女职工“三期”、医疗期、工伤停工留薪期这些法定禁止非过失性解除期间内的劳动者，只要他们本人选择恢复劳动关系的，一般会优先考虑支持双方恢复劳动关系、继续履行原劳动合同，以进一步维护弱势劳动者的合法权益。

　　考量四

　　根据个案的具体情况进行综合平衡

　　判决用人单位支付违法解除的赔偿金还是恢复劳动关系，还需综合劳动者和用人单位两方面的情况来做出价值评判，并根据具体案情合理平衡双方的利益，以维持基本的公平公正。

　　如现实中，有的用人单位以劳动者不胜任工作、经过调岗或培训仍然不胜任为由解除劳动合同后，劳动者发现自己已经怀孕，且怀孕时间在用人单位解除劳动合同之前。而根据《劳动合同法》第四十条规定，此种情况用人单位不得进行非过失性解除。但是对此用人单位并无主观过错，如果判决违法解除劳动合同的赔偿金，显然对于用人单位来说并不公平。

　　所以，尽管在一般情况下，如果劳动者不要求继续履行劳动合同的，会判决用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金，但用人单位在解除后才知晓当时存在不得解除终止、限制解除或续延终止等情形的，一般应引导当事人请求恢复劳动关系。劳动者请求恢复劳动关系的，可以恢复劳动关系并根据公平合理原则支付合理工资，甚至可以不支付恢复期间的工资。

　　对此，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》还明确规定，用人单位以《劳动合同法》第四十条规定解除了与女职工的劳动合同，女职工现以怀孕期间不能解除劳动合同为由，要求恢复劳动关系的，应当予以支持；不要求恢复劳动关系但要求支付违法解除劳动合同赔偿金的，应举证证明在解除劳动合同前其已告知用人单位怀孕的事实。

　　再如此前引起关注的“王茁解雇案”。众所周知，总经理岗位是最具有唯一性的，且上海家化已另外任命了总经理。但此案具有特殊性：上海家化方面解除王茁劳动关系后，还取消了王茁的未解锁股权激励。如果当时王茁不被违纪解除的话，只要再维持一段时间的劳动关系，王茁的股权即可解锁，而被违纪解除就丧失了解锁的机会，而此损失要远远超过违法解除的工资损失。如果此案判违法解除的赔偿金的话，只是从形式上维护了当事人的合法权益，只有判恢复劳动关系，才能使当事人的合法权益在实质上得以维护。所以王茁案只有判决恢复劳动关系才具有充分的正当性。同时考虑到高管岗位的特殊性，终审改判按照本单位平均工资支付王茁恢复劳动关系期间的工资，这也是考虑到了劳动法和公司法的竞合，较为合理地平衡了双方的利益。